本所律师近期在处理银行与借款人的金融借款合同纠纷系列案件中发现，部分案件仅办理预售商品房抵押权预告登记而未办理不动产登记，就此种情况，银行方能否以抵押权预告登记为由主张对涉案房屋享有抵押权并就拍卖、变卖的价款优先受偿成为了本所律师研究的问题。
法律规定
《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”；第二百二十一条规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”；第四百零二条规定“以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。
因此，根据上述法律规定，抵押权预告登记不等同于抵押权登记，虽然房产办理了抵押权预告登记手续，但若银行方起诉时房屋仍未办理建筑物所有权首次登记的，人民法院不会支持银行方就抵押房屋优先受偿的请求。
最高院的司法观点
我国虽不是判例法国家，而且每个案件的细节千差万别，但最高人民法院的司法观点在大多数情况下是会直接影响人民法院的案件办理的。
最高人民法院在（2020）最高法民申57号民事裁定书中明确：“在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，民生银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权”。
《最高人民法院公报》2014年第9期刊登了上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民六（商）终字第138号民事判决书，“系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。……抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权”。
最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2013年第4辑案例“上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案”裁判要旨如是写道：“抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力”。
长沙地区的司法判例
此外，本所律师通过检索长沙地区法院相关判决后发现，对于此类案件，各法院基本上都未支持预告登记权利人就抵押财产优先受偿的请求。
如长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2155号民事判决书（中国银行股份有限公司长沙市松桂园支行与杨XX、湖南盛基置业有限公司金融借款合同纠纷案）“因涉案房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，故对原告主张的对涉案房屋享有优先受偿权的诉请，本院不予支持”；
长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13590号民事判决书（华融湘江银行股份有限公司长沙分行与潘恩乐、长沙恒玺置业有限公司金融借款合同纠纷案）“虽然原告与被告办理了预购商品房抵押预告登记，但尚未办妥正式抵押登记手续，而抵押权预告登记并不等同于抵押权登记，该预告登记仅表明原告作为预告登记权利人享有了请求办理抵押权登记的权利，涉案房屋的抵押权并未因此设立。故原告要求对被告提供的房屋拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，本院不予支持”；
长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初8953号民事判决书（上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行与石大为、张莲莲金融借款合同纠纷案）“原告就涉案房屋未办理抵押登记，抵押权未生效，故对原告相应诉请，不予支持”；
湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终10772号民事判决书（中国农业银行股份有限公司长沙岳麓区支行、湖南盛基置业有限公司金融借款合同纠纷二审案）“基于预告登记仅为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，本身不产生物权设立的效果，故涉案抵押权未设立。不动产抵押权的设立以登记为法定要件，不动产抵押权的预告登记不产生物权设立的效果”。
因此，在银行与借款人的纠纷中，因没有办理不动产登记手续，房屋所有权尚未转移至购房人，仍属于开发商的财产。而且虽然办理了房屋的抵押权预告登记手续，但抵押权并未真正设立，银行不享有抵押权，不能就房屋拍卖、变卖的价款优先受偿，仅能主张债权。另外，若开发商对借款人的借款提供阶段性连带责任保证（在正式抵押登记手续办理完毕后免除保证责任），银行可以请求房地产开发商对该借款承担连带清偿责任。
在本所律师办理的案件中，上述情况大部分出现在恒大地产及恒大地产关联公司中，但恒大地产风波是全国性事件，且持续发酵，即使法院判决支持恒大地产关联公司承担连带清偿责任，在后续执行中，银行方也很难申请拍卖、变卖所有权在恒大地产关联公司名下的涉案房屋。
律师建议
为最大限度保护银行对抵押权预告登记房产的优先受偿权，本所律师建议银行可以从以下方面进行规范：
1.虽然《借款及担保合同》已经明确约定开发商承担阶段性连带责任保证，但本所律师还是建议在合同中进一步约定，若房屋无法交付或购房者行使解除权解除《商品房买卖合同》及《借款及担保合同》而影响银行的优先受偿权行使的，则在银行贷款未得到全部清偿前，未经银行同意，开发商不得处分该房屋，包括买卖、出租、抵押等，以更有利地保障银行债权的实现。
2.银行应尽可能缩短抵押权预告登记的存续期，主动跟踪按揭房产项目初始登记、权属证书办理进展，多方面促成正式抵押登记办理条件的达成并及时办理抵押权登记手续（可在合同中约定办理权属证书及抵押登记的时间以及约定相应的违约责任），以免抵押权预告登记失效，从而避免今后司法审判中可能出现的不支持银行优先受偿权带来的不利后果。