权度研究丨一文说清合伙这件事——以《合伙企业法》修改建议为视角
分类：权度文章 作者：湖南权度律师事务所 发布时间：2024-10-11 09:57:21
《合伙企业法》1997年制定，2006年修订，应该是重要性仅次于《公司法》的一部商法。但自2006年以来，经济社会发生了巨大变化，尤其是投资领域的变化，可谓日新月异，《合伙企业法》有些内容含糊不清，司法实践中甚至因此而出现完全相反的裁判。可见，这部法律已经不能适应当前需求，应予以修改了。《合伙企业法》第45条至48条规定了退伙，然后第49条单独规定了除名的情形及程序。那么，除名适用退伙的规定吗？除名的情形除了法律规定的，合伙协议可以另行约定吗？除名程序中的“经其他合伙人一致同意”如何理解？“被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”又如何理解？首先，除名应当是退伙的一种方式，属于强制退伙，应当适用退伙的规定（例如第51条关于退伙结算的规定）。但是，除名的时候，合伙企业财产状况却不一定容易确定。当然，关于结算，还有别的问题，我们在下文进一步讨论。其次，合伙协议可以另行约定法定情形以外的其他情形作为除名的理由吗？这一点其实没有疑义。第49条第一款第（四）项明确规定“发生合伙协议约定的事由。”这等于授权合伙协议对除名事由可以进行自由而广泛的约定——只要合伙人同意就可以了。但是，除名毕竟是重大事项，尤其对于被除名的合伙人来说，有重大利益影响，这种自由约定建议还是要予以必要的约束和限制。第三，“经其他合伙人一致同意”如何理解？这里面最大的争议就是，如果只有两名合伙人，是否可以一名合伙人对另一名合伙人实施除名处理？司法实践中也出现了完全相反的观点。有的法院认为即便只有两名合伙人，也可以除名（参见（2018）粤0391民初255号、（2017）沪02民终2989号），有的法院却认为，除名只适用于至少三名以上合伙人的合伙企业（（2017）京0101民初6601号、（2016）鄂0381民初564号、（2015）徐商终字第0804号）。对于这个问题，可谓公说公有理婆说婆有理，只有等待法律修改或者出台司法解释来一锤定音了——奇怪的是，现在司法解释已经数以百计，但合伙企业法适用的司法解释却还是个空白。就个人的观点来说，本人是倾向于否定意见的，即除名不应适用于两名合伙人的合伙企业。理由除了“一致”的文义解释外，最主要的是：如果只有两名合伙人，而任何一名合伙人都有权以法定或约定情形为由对另一名合伙人进行除名处理的话，将会大大降低该类合伙企业中合伙人的安全感。因为除名是形成权，除名的理由是否成立，必须通过异议程序确认，这对于被除名的一方而言，除了要“自证清白”，更重要的是一旦被除名，很可能在一个时间段内失去知情权、参与权，并可能造成重大损失。如果两名合伙人可以相互除名，这实际上会成为一个漏洞，并引发道德风险。此外，有限合伙人对普通合伙人的除名更加会引起合伙企业治理的困境，也会给合伙企业登记机关带来风险（例如“赵子江与南通市经济技术开发区行政审批局行政批准、行政登记纠纷案”（2019）苏0691行初834号）。第四，被除名人对除名决议有异议的，如何救济？法律规定的“向人民法院起诉”是否排除仲裁管辖？同样的，这个问题在司法实践中也出现了完全不同的处理，有的认为排除仲裁管辖（参见(2016)沪01民辖终140号），有的却认为不能排除仲裁管辖（参见（2018）沪01民终9089号、（2019）藏01民终375号）。但似乎认可仲裁管辖的较为主流。对此，本人认为，《合伙企业法》规定的“被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”是排除仲裁管辖的。理由有两点：第一，该规定赋予了被除名人向法院起诉的权利，如果同时根据合伙协议的仲裁条款，被除名人也可以申请仲裁，那么该仲裁条款应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”这一精神，确认为对于除名事项无效。第二，如果被除名人既可以申请仲裁，又可以提起诉讼的话，法律条文的内容就不应该这么写。除名异议与合同解除异议非常相似，而《民法典》第565条对合同解除异议的规定是：“对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。”这个合同解除的异议，法律就规定得很清楚，可诉可裁。而《合伙企业法》对除名异议的规定仅仅是可诉，除非法律对此作出修订，或者司法解释对此进行扩张解释，否则，应当按照文义，排除仲裁的管辖。《合伙企业法》第51条对退伙结算作了规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”同时第2款还规定：“退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”首先，“退伙时的合伙企业财产状况”如何确定？我们知道，相当部分的合伙企业本身并不经营，而是只是作为股权投资的工具。因此，合伙企业财产主要就是所持被投企业股权的价值。问题在于被投企业绝大多数都是非上市企业，其股权的价值难以确定。如果被投企业不配合的话，要做股权价值评估有一定难度，而即使被投企业配合，但提供资料不实的话，又有可能造成股权价值评估失之公允。一般而言，退伙一方是相对处于弱势地位的，而且退伙后又失去了“股东知情权”的基础，因此，“退伙时的合伙企业财产状况”的确定要有更明确的规定，同时适配相应的法律责任。其次，“退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”这一规定应当如何理解？也就是说，应当如何界定“未了结的合伙企业事务”？合伙企业对外股权投资时间一般较长，如果是基金的话，通常是3到7年，如果不是基金，则可能长达几十年，这种投资在到期前是否属于“未了结的合伙企业事务”？《合伙企业法》第51条第2款的规定在18年前可能还不是问题，但在利用合伙企业进行股权投资者不计其数的当下，这一规定就可以说不是在解决问题，而是在制造问题了——如果某一合伙人退伙，却要等几十年才能进行结算，那退伙的意义何在？如果是强制退伙，对于退伙的一方来说，又何等不公且可能面临极大风险？当然，相关案例从目的的角度进行解释，部分解决了这个问题。例如（2021）鲁16民终2812号判决书认为：“上诉人主张应待合伙企业与京博系公司之间的未了事务了结后进行退伙结算，但上诉人没有提交有效证据证实与京博系公司之间还有哪些未了结事务影响到与被上诉人的结算。”这一观点明确了“股权投资在到期前不属于‘未了结的合伙企业事务’”。但（2022）最高法民再234号却似乎持有不同观点：“现远东公司未能按约给付回购款，股权回购协议未得到全部履行，合伙企业的回购事务未了结，永兴合伙给付的条件也未能成就。”（2019）最高法民终1574号也有类似观点。所以，《合伙企业法》需要与时俱进，回应司法实践需求，及时进行迭代更新。《合伙企业法》第6条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”这就是所谓的“先分后税”。但是，合伙企业纳税绝非一句话这么简单。首先，合伙企业不缴纳企业所得税。《企业所得税法》第1条规定：个人独资企业、合伙企业不适用本法。其次，合伙企业不缴纳个人所得税。《个人所得税法》第1条规定：在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人，为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。显然，合伙企业并非“个人”，因此，不需要缴纳个人所得税。第三，合伙企业如果有经营的，需要缴纳增值税。根据《增值税暂行条例》第1条、《增值税暂行条例实施细则》第9条之规定，合伙企业属于“单位”，需要缴纳增值税（如有）。第四，合伙企业主要的纳税主体是合伙人。那么，合伙人怎么纳税呢？《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）第2条规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。第2条规定：合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》第4条规定：个人独资企业和合伙企业（以下简称企业）每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。《个人所得税法》则规定：“经营所得，以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。”所以，“比照个人所得税法的‘个体工商户的生产经营所得’”因《个人所得税法》修改而失去比照对象，只能就近比照个人经营所得了。总之，个人合伙人从合伙企业分配的所得，需要按“经营所得”，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算缴纳个人所得税；法人合伙人从合伙企业分配的所得，需要并入其应纳税所得额，按适用税率计算缴纳企业所得税。但是，还需注意财税〔2008〕159号第5条的特别规定：合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。不过，5%～35%的五级超额累进税率并非铁板一块。《财政部 国家发展和改革委员会 国家税务总局 中国证券监督管理委员会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》（财税〔2019〕8号）就规定：创投企业选择按单一投资基金核算的，其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得，按照20%税率计算缴纳个人所得税。由此可见，在税收这个问题上，对合伙企业本身来说是简单的，但对合伙人来说却是复杂的。而税率的变化，让很多人不知所措，甚至只有在到缴税的时候才发现里面大有玄机。本人建议，简化合伙人的税收，直接规定一般情况下与所得一样统一采用20%税率；如果合伙企业是投资高新技术企业的，则合伙人也适用15%的优惠税率。如果投资金额较大，对税收又比较敏感的话，把规则研究清楚，并进行所谓的筹划，还是颇有必要的。例如，直接以个人作为合伙人还是以公司作为合伙人，就有不同的税收结果。《民法典》第27章规定了“合伙合同”，第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”所以合伙是一个范围十分宽泛的行为，而合伙企业只是实现合伙的一种组织形式。并非所有的合伙都采用合伙企业这种形式，大量的餐饮店、零售店都是合伙制，一纸协议即可。合伙具有很强的人合性，意思自治的程度较高，因此合伙协议具有十分重要的地位。无论是否采取合伙企业这种形式，合伙行为均建立在合伙协议基础之上，而合伙协议又可以自由约定很多事项，其重要性不言而喻。但在实践中，除合伙企业一般有格式化的合伙协议之外，大量的合伙行为要么根本没有书面合伙协议，要么合伙协议极为简单，也就聊胜于无了。本文建议已经成为合伙人的、正在成为合伙人的以及计划成为合伙人的老板们，在合伙协议这件事上稍微用点心，让“协议体现思想”，勿成遗憾。
