权度研究丨合伙无忧

合伙是指两个以上主体在合意的基础上一起做事，既包括订立共同出资、共同经营、共负盈亏的协议这一行为，也包括设立共同出资、共同经营、共负盈亏的企业这一行为。如果仅仅是订立合伙协议（不论是书面还是口头），而不设立合伙企业（但可以设立其他企业，比如个体工商户），就主要仅仅适用《民法典》第二十七章；如果在订立合伙协议的基础上还设立了合伙企业，那就还需要适用《合伙企业法》。当然，这些都是狭义的合伙，而实际上人们使用“合伙”一词的场合显然更为广泛，比如合伙开公司，这时候合伙人即是指股东。

既然合伙如此广泛地存在于我们的社会经济活动之中，那么就很有必要对合伙中存在的风险进行梳理并提出相应的防范措施。

合伙中“遇人不淑”乃是常事，很多人在发现问题后要么自认倒霉，拂袖而去，要么绝不退让，穷追不舍，但事后后悔不如事前防范。在合伙之前应该自己或者委托专业团队对合伙人、项目或标的企业进行必要的背景调查，从而变“盲投”为“明投”。

调查的内容、范围大体包括：合伙人从业经验、专业背景、经济与征信状况，必要时想办法获得该合伙人的伙伴、同事、客户、供应商的评价；项目的现状及前因后果、成本与利润的核算方式及预计值、项目主要动力与阻力、项目真实性合法性及前景的评估等。如果是加入已有的企业，则应当对该企业股权结构、业务情况、财务状况及法律风险进行调查。

调查可以是非专业的，也可以是专业的，视具体情况而定。但不要忘记一个简单却重要的忠告：符合常识。有的人对激情澎湃、吐沫四溅的演讲没有抵抗力，有的人对亲友、故旧、同事的劝说缺乏免疫力，有的人将决定权交给泥塑菩萨、算命先生，他们却独独忘了常识这件事，往往去投资一些匪夷所思的项目，并幻想光速成功，一夜暴富。

调查的渠道和工具很多，比如企查查、执行信息公开网、信用中国、动产融资统一登记公示系统等，当然，访谈也是调查的重要方式。

出资看起来不是问题，实际上却问题多多。

第一个问题是出资时间。时间怎么确定呢？第一看约定，第二看法定。约定体现在投资协议、合伙协议、股东协议或公司章程之中。而法定主要是指《公司法》第47条关于注册资金“自公司成立之日起五年内缴足”的规定。合伙企业的注册资金目前仍然实行认缴制，并不受“五年内缴足”的限制。或许修改《合伙企业法》的时候，合伙企业与公司出资时间会有一个统一的规定。

第二个问题是出资方式。出资方式是最容易被人为操作，也是最容易被认定为“虚假出资”的。现在以无形资产完成注册资金实缴的生意满天飞，看起来合理合法，实则坑你没商量。为什么这么说呢？因为无形资产作价的关键环节就是评估，而无形资产评估很少采用成本法，多采用收益法。收益法必然要求出资人承诺未来若干年无形资产带来的收益。这种承诺，大部分是无法实现的，无形资产的出资就很可能被认定为虚假出资或不实出资，最终承担责任的，除了评估机构可能依据《公司法》第257条承担责任外，就是出资人自己来“兜底”了。除了这个环节以外，以无形资产出资的，还涉及到税务风险。很多搞无形资产出资的中介机构并没有完成或者告知出资人去完成税务登记和缴纳，留下“尾巴”，这样的注册资金实缴实不可取。

第三个问题资金性质不明，是认定为投资、往来抑或借贷，并不确定。合伙中常见的情况有三种：第一种是将资金转给合伙人，口头说明由合伙人代为投资；第二种是将资金转给企业，没有注明用途；第三种是将资金买了很多原材料、机器设备或租赁厂房、办公室，然后将这些原材料、设备、厂房、办公室给企业用。这些资金有可能被认定为投资，也有可能被认定为借款，还有可能被认定为往来，需要结合凭据、会议记录、会议纪要、备忘录、证人证言等来确定。有的借款或者往来经过一定程序后（例如股东会决议、登记机关备案），是可以作为注册资金的。

合伙是要做事的，而做事一般并不需要所有的合伙人来执行事务。鉴于此，企业的治理就比较重要了。企业治理实际是合伙人（股东）授权代理人执行企业事务的一种机制安排。但是无论是合伙企业还是公司，治理机制是否科学合理，并不取决于是否设立了某些机构，而是形成有效的制度和流程，保障企业治理“有规可依，有规必依”。

合伙人的知情权既与企业治理密切相关，又是一个相对独立的权利。合伙人（股东）通过参加合伙人会议、股东会等在实现参与权、决策权的同时，必然也享有了知情权。但合伙人的知情权不仅限于此，还有更广泛的内容。这一点，《公司法》显然比《合伙企业法》走得更远。《公司法》第57条和第110条对股东知情权作了详细规定，具有很强的操作性，相比之下《合伙企业法》第28条、第68条所规定的合伙人知情权就粗略多了，而且范围也小得多。

退出是一个大事，但在合伙之初往往被忽视。其实无论是合伙协议还是股东协议，如果没有完善的退出机制，就不能算一个完整的、良好的协议。

退出无非两种，一种是主动退出，一种是被动退出。当然，退出的方式也无非三个：转让、减资、解散。一般来说，主动退出采取转让的方式较为多见，而且主动退出一般不会对企业产生重大不利影响，除非退出的一方对企业影响巨大。被动退出可以基于多种情形，例如因对赌而退出，因除名而退出，因丧失某种身份而退出等等。

退出不难，难的是退出后的结算。如果是企业解散而退出就好办，比较麻烦的是企业存续时的退出。因为企业价值（或价格）的确定有多种形式，而退出价格的计算也五花八门。所以，我们一般会在设计合伙协议、股东协议的时候，对退出时的具体结算规则作出明确约定，以避免不必要的损失和麻烦。

当然，解散比较极端的情形是破产。由于破产相关内容复杂而繁多，这里就不予展开了。

很多人认为我都退出了，我与企业也就“两不相欠”了，以后有事别再“call”我。但，树欲静而风不止，事情往往没有那么简单。

首先是《公司法》第88条规定转让人的补充责任、连带责任。这是一个长尾责任，退出以后仍可能被找上门。因此，加强对股权受让人的考察以及对自己股权出资情况了然于心就很有必要了。

其次是在职期间担任企业职务而根据法律和公司章程等需承担责任的，虽然已经退出，仍可能被追究责任。例如《公司法》第125条规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”，如果某个股东同时也是公司董事，他又参与了给公司造成严重损失的“违规决议”，即便已经退出，也需要在退出后依法承担责任。

第三，保密义务和竞业限制义务也是长尾义务，不仅不会随着合伙人（股东）退出而消失，反而可能因为退出而更显重要。当然，竞业限制有不超两年的期限，但保守商业秘密的期限可就远不止两年了——除非企业豁免或者另有约定，这个义务是无期限的。有不少合伙人（股东）在退出后又经营与企业同类的业务，这虽然不符合“非法经营同类营业罪”的“利用职务便利”条件，但可能因侵犯商业秘密而获刑。即便不能被追究刑事责任，也可能因为违反了股东协议、公司章程而被追究民事责任。

人无远虑必有近忧。要做到合伙无忧，就必须要有风险思维、底线思维，调查在前，准备在先，周密安排，成竹在胸，而千万不要有抹不开面子、以后再说的思想——毕竟，有忧无忧，多半在于自己。