权度研究丨仲裁之路

仲裁因“非公开”和“一裁终局”而在一定程度受到推崇，日益成为纠纷解决重要方式。但仲裁是否如仲裁机构自己所说的“独立、公正、高效”却颇令人怀疑。

仲裁是“舶来品”，但显然受到了本土体制和文化的改造或约束。与此同时，大量的国内仲裁机构都在某某仲裁委员会之外加挂一个某某国际仲裁中心的牌子，一则说明该机构可以办理涉外案件，二则也有显示与国际仲裁接轨，多少有些增信的味道。

无论司法还是非司法方式处理案件，其要义均在于“公正”。但仲裁的“公正”并非与生俱来，也没有受到普遍的赞誉。究其原因，主要在于其运行机制，尤其是“仲裁庭的组成”。

根据《仲裁法》第三十一条、第三十二条的规定，“仲裁庭的组成”主要有两个方式，一个方式是当事人选定，另一种方式是主任指定。《仲裁法》第三十一条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”从该规定可以看出来，虽然当事人有选择仲裁员权利的表面优势，但实质优势却并不属于当事人而属于仲裁机构。原因在于法律规定的“共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定”几乎只有一个结果，那就是“仲裁委员会主任指定”。一般来说，当事人共同选定仲裁员属于小概率事件——尽管根据大多数仲裁规则，双方可以在五至七名候选人中选一至四名首席仲裁员人选，从而可能碰巧共同选定首席仲裁员。但实践中首席仲裁员的确定主要还是“主任指定”这一方式。也就是说，首席仲裁员的选择权在很大程度上实际在仲裁机构而非当事人。此外，《仲裁法》第三十二条还强化了仲裁机构指定仲裁员的权利，该条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”

以上仲裁庭组成的规则看似保障了当事人的选择权，公正无私，实际却成为不公正的根源，甚至给了仲裁委员会主任巨大寻租空间。

首先，仲裁机构“可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立”，具有地域性。虽然仲裁协议理论上是当事人平等协商形成的，但实践中大多数仲裁协议或仲裁条款却是由在合同订立中具有优势地位的一方预先拟定的，且该优势方一般不接受争议解决条款的修改。这样，在发生纠纷后，优势方可以选择自己熟悉的仲裁员，甚至可以影响仲裁委员会主任而进一步选择对自己有利的首席仲裁员。

其次，对于只有一名仲裁员成立仲裁庭的情形，当事人也实际上几乎没有选择权，这与三名仲裁员组成仲裁庭中首席仲裁员的产生是一样的。

仲裁以“一裁终局”作为高效的明证，而实际上效率的高低绝不取决于某一个因素。尤其是保全和执行，仲裁的效率显著不如诉讼。

仲裁机构没有保全和执行的职权，而只能依赖于法院。但是怎么确定保全和执行中“有管辖权的法院”却成了一门技术活。就保全而言，很多法院规定由被申请人所在地或财产所在地基层法院管辖，但也有例外的，比如说北京就规定由中级人民法院管辖。然而北京又不止一个中级法院，这时候确定是哪一个法院还需要再做功课。

吊诡的是，仲裁机构并不清楚哪个法院具有管辖权，他们要求当事人自己去搞清楚这个问题，然后他们所做的就只是将保全申请材料转交法院而已。然而法院又只认仲裁机构，当事人无法直接递交材料。如果当事人选错保全的管辖法院会导致全盘重来（包括担保手续重新开具），即便只是遗漏资料也会耽误很多时间，有时候一个点对点几个小时就能解决的问题在仲裁规则之下却需要数天甚至更长时间才能解决。所以，仲裁中的保全效率之低可想而知——没有几个月，保全基本难以完成。

执行与保全相似，但执行似乎更复杂一些。为了加强仲裁案件的执行，各地采取了很多措施，但怎奈法院自己的案件堆积如山，自己案件的执行都忙不过来，仲裁案件的执行就只能见缝插针了。当然，法院工作量也存在极大的地域不平衡，在一二线城市，仲裁案件量多，执行自然也更慢一些。

仲裁员不同于仲裁委主任或仲裁秘书，他们都是兼职的，是否属于“国家工作人员”，无论是理论界还是司法实践中都有不同观点。仲裁员利用参加仲裁活动的便利收受贿赂，是否构成受贿罪？实际上，仲裁员做出的一纸裁决可能涉及巨大利益，与法官判案几无不同。如果法官和仲裁员做了一样的事，受到的结果却大不一样，必然会造成失衡，这种失衡要如何重构平衡？虽然《刑法修正案（六）》规定了枉法仲裁罪，但并没有解决仲裁员在仲裁活动中收受财物的定性。

本文认为，仲裁员的身份是动态的而非固定的，在其履行仲裁员职务、参加仲裁活动时，具有了实施法律的职权，等同于“从事公务”，应当作为“国家工作人员”处理；而在其他时候，不宜将仲裁员作为“国家工作人员”。当然，也有人认为仲裁员的权限源于当事人的授权，具有民间性，不属于“国家工作人员”。对此，我们应当基于我国法制环境来全面考察此事。很显然，仲裁员之所以能对案件进行裁决，绝非仅仅源于当事人的授权，还有一整套法律机制赋予其职权，尤其是《仲裁法》对仲裁裁决赋予的可执行性是仲裁员职权的重要渊源。这一点，与公证员颇有相似之处。

此外，仲裁员的仲裁活动属于兼职工作，如果他们在仲裁中或在仲裁来回途中受伤，是否构成工伤？凡此种种，似成并无答案。

本文指出仲裁存在的问题并不是要否定仲裁这一纠纷解决方式，相反，本文认为仲裁具有自己的独特优势，具有巨大实用价值，应当增强其公正与效率，完善运行机制，对其予以重构，以更好发挥其功能。

首先，可以大幅度增加仲裁员数量，并相应增加仲裁机构工作人员数量，将部分沉积于法院的案件交由仲裁机构处理，减轻法院负担。由于经济下行，当前纠纷明显增多，很多法院已经不堪重负，有的法官甚至年均办案五百以上，法院案件滞留情况十分严重，令人堪忧。由于存在溢出效应，部分一二线城市的仲裁机构也是案积如山，办案秘书连轴转。然而，法院之困，在于法官职数受限，扩展空间有限。相比之下，仲裁机构的可扩展性就大得多。只要扩招若干办案秘书，仲裁员数量几乎不受限，提高几倍的效率并不为难。

不过，仲裁有个前提就是仲裁协议或仲裁条款的存在，这成了法院案件转到仲裁机构的拦路虎。要打倒这个拦路虎，必须修改法律，从而将部分符合条件的案件转入仲裁通道，加速案件流通。

其次，仲裁庭组成需要新规。当事人选熟人（特定关系人）作为仲裁员的做法本来无可厚非，如果是两方当事人，且双方都能选定熟人作为自己一方的仲裁员，那就不会存在“不公正”，但是这种情况甚为少见，更多情况是一方当事人可以选熟人为己方的仲裁员，而另一方（多为异地）则无熟人可选，这时候“公正”的天平自然会向可以选熟人的那一方倾斜，另一方则多半会对仲裁结果不满，以至于去申请撤销仲裁，甚至去信访，案结事不能了。

所以，最好的方法就是随机选仲裁员。随机选在技术上不存在任何障碍，法律的障碍却不易去除。既然国际通行的仲裁都是当事人各选一名仲裁员，我们不照此而行，岂不是会影响仲裁的公信力？其实这个不难解决，涉外仲裁按老规矩选，不涉外的，随机选就行了。

第三，仲裁的保全与执行似乎可以由司法行政机关来办理，而不宜转法院办理。更为重要的是，对于仲裁的保全与执行，最好全国统一尺度，统一规定，而不是像现在这样，各省有各省的规定，搞得当事人无所适从。

第四，完善仲裁员身份的相关规定，将仲裁员在履行仲裁职责时明确纳入国家工作人员范围，既增强其身份荣誉感，也增加其责任感，从而为仲裁的公正增设一道屏障。

第五，加快仲裁案件流程转动，大幅提高仲裁效率。现在仲裁从立案到裁决，往往长达数月甚至跨年，低效已经成为饱受当事人诟病的一大顽疾。要提高效率，就要在流程优化上写文章。有的案件要考虑仲裁员的时间，要考虑当事人及其代理人的时间，几个来回征求大家时间方面的意见，往往就要耗去数月。这方面既要加强协调，也要运用新的技术和通讯手段，而不能一放了之，当事人不催则案子不动。

总之，民商事仲裁大有可为，在案件数量激增的当下尤要深挖潜力，扩大影响，真正成为定分止争的“第二大”。